Como capítulos de novela, a operação se alonga com extensas discussões paralelas entre a finalização da due diligence e a negociação da indenização nos contratos definitivos. Informações (por vezes, assimétricas) sobre o alcance dos passivos/contingências da target parecem impossibilitar um acordo entre comprador e vendedor. Eis que alguém lança a pergunta, na tentativa de mitigar tais riscos e facilitar um denominador comum: e se usássemos um seguro para declarações e garantias (“RWI”)?
Esse é possivelmente um cenário que quase todos os assessores de operações de M&A no Brasil já enfrentamos. Na grande maioria dos casos, com ou sem um maior aprofundamento da alternativa, a conclusão costumou ser na linha do seguinte: “não funciona no Brasil”, “não vai endereçar o problema” ou “as proteções não serão suficientes”.
Historicamente, alguns fatores parecem justificar essas respostas.
O primeiro deles, conhecido de todos, é a própria exposição que as empresas estão sujeitas no Brasil, não sendo incomum, por exemplo, a identificação de passivos materializados (ou potenciais contingências) significativas de natureza tributária, a alta litigiosidade trabalhista, incertezas quanto ao risco ambiental, além de questões de anticorrupção/compliance e riscos atrelados às mudanças de entendimentos de tribunais.
Diretamente relacionado ao ponto acima, está o segundo motivo, que é a prática tradicionalmente encontrada pelo mercado para endereçar tais passivos. Também não é incomum que, em operações de M&A no Brasil (especialmente, envolvendo companhias fechadas), os compradores sejam indenizados por todos os atos, fatos ou omissões relacionados ao período anterior ao fechamento (no jargão, “my watch, your watch”), sujeitos a limitações contratuais negociáveis, independentemente de uma violação das declarações e garantias dos vendedores – e isso esvazia, em grande medida, a proteção trazida pelo RWI, que é um produto que visa a, justamente, proteger contra as contingências ocultas que decorram de uma quebra das declarações e garantias.
Um terceiro fator está no conjunto de obstáculos históricos para colocação do produto em transações no Brasil, influenciado também pelos dois primeiros aspectos citados acima, dentre eles: a dependência de produto estrangeiro (por seguradora de fora, com lei e jurisdição estrangeiras), a exclusão de cobertura para declarações e garantias essenciais ao negócio (como as de natureza tributária e ambiental) e o preço.
No entanto, desenvolvimentos recentes no mercado nacional parecem contribuir para que esse cenário histórico altere ou, pelo menos, que os agentes voltem sua atenção novamente ao tema. Dentre eles estão (i) a possibilidade de emissão local, com regência por lei brasileira e com jurisdição nacional (consistente com a lei e jurisdição dos contratos da transação), (ii) o pagamento do prêmio em Reais diretamente no Brasil e, sem a pretensão de exaurir os detalhes e nuances da apólice e sua aplicação ao caso concreto, (iii) uma oferta de cobertura para riscos importantes que eram antes excluídos (como tributário e ambiental).
A experiência em países da América Latina próximos ao Brasil e o impulso de players como os fundos de Private Equity também podem ser importantes para o favorecimento da aplicação do RWI em operações de M&A no Brasil.
Não há solução única ou “mágica”, mas tais mudanças parecem apontar a uma “nova” alternativa para, em determinados casos específicos (por ex., em processos altamente competitivos de venda, “saída limpa” de fundos de Private Equity, entre outros), obter uma proteção financeira e facilitar as negociações.
Resta, portanto, seguir acompanhando a evolução do mercado, com a necessária “tropicalização” do produto para as necessidades do país, e o desenrolar dos próximos capítulos.
